Philosophie du droit et M&A

Ce que Hans Kelsen m’a appris sur la négociation d’un SPA

Par Marc Aubert

Un détour par la théorie

Pendant mes études de philosophie du droit au Collège de Droit de Panthéon-Assas, j’ai longtemps cru que cette discipline était théorique sans application opérationnelle. On y lisait Kelsen, Hart, Dworkin, Carbonnier, on disputait sur la validité des normes, sur la séparation entre droit et morale, sur la nature de la règle juridique. Tout cela me semblait fascinant intellectuellement et utile à rien dans la vie professionnelle.

Quinze ans plus tard, après cent transactions M&A, je m’aperçois que la philosophie du droit structure ma manière de négocier un SPA. Pas par inversion soudaine, mais parce qu’elle m’a donné un cadre pour penser ce que je faisais sans en avoir conscience.

Kelsen et la théorie pure du droit

Hans Kelsen, théoricien autrichien du XXe siècle, a posé une question simple : qu’est-ce qui rend une norme juridique valide ? Sa réponse est une chaîne. Une norme est valide parce qu’elle est adossée à une norme supérieure. Cette norme supérieure est elle-même validée par une norme encore supérieure. Et ainsi de suite, jusqu’à une grundnorm, une norme fondamentale, qui est simplement posée par convention.

L’apport principal de Kelsen est de séparer le droit de la morale et du sociologique. Le droit ne tire pas sa validité de la justice, ni de la coutume, ni de la volonté divine. Il tire sa validité de sa propre architecture. C’est ce qu’il appelle la théorie pure.

Pour un étudiant, cette théorie peut paraître abstraite. Pour un praticien du M&A, elle est étonnamment opérationnelle.

Application au SPA

Un share purchase agreement est un édifice de normes empilées. Conditions suspensives. Représentations et garanties. Périmètre des engagements. Clauses de prix. Earn-out. Mécanismes d’ajustement. Garanties d’actif et de passif. Clauses de gouvernance post-closing.

Chacune de ces clauses tire sa validité d’une autre. La clause d’earn-out tire sa validité des conditions générales de cession. Les conditions générales tirent leur validité du contrat. Le contrat tire sa validité de la signature des parties. La signature des parties est la grundnorm de l’opération. Au-dessus, il n’y a rien d’autre que la volonté commune des contractants.

Cette lecture change tout. Elle veut dire que la solidité d’un SPA dépend moins du brio rédactionnel des avocats que de la robustesse de la grundnorm, c’est-à-dire de la qualité de l’accord entre les parties au moment de la signature. Si la volonté commune est faible, les meilleures clauses ne tiendront pas. Si la volonté commune est forte, les clauses imparfaites trouveront toujours des interprétations conciliantes.

Quatre implications pratiques

Première implication : la négociation est un acte de langage. Nous construisons ensemble un texte qui aura force de loi entre les parties. La précision du langage compte autant que la justesse du calcul économique. Une clause ambiguë est une clause qui sera tranchée par un juge, dans un sens que personne ne peut prédire. La précision juridique n’est pas du formalisme, c’est de la stabilité contractuelle.

Deuxième implication : les zones grises sont les vraies négociations. Tout ce qui n’est pas explicitement défini par les parties sera défini par un juge en cas de litige. Anticiper les zones grises, c’est anticiper les arbitrages futurs. C’est aussi reconnaître que tout ne peut pas être anticipé, et que certaines zones grises doivent rester volontairement floues parce qu’elles sont le prix de la signature.

Troisième implication : la hiérarchie des clauses. Toutes les clauses ne pèsent pas le même poids. Identifier la grundnorm du SPA, c’est-à-dire la clause qui valide tout le reste, permet de concentrer la négociation sur ce qui compte vraiment. Dans la plupart des SPA que j’ai vus, la grundnorm est soit la clause de prix, soit la clause de représentations et garanties, soit la clause de gouvernance post-closing. Pas toutes en même temps. Identifier laquelle structure le deal permet d’arbitrer le reste de manière cohérente.

Quatrième implication : le droit comme outil de relation. Un bon SPA n’est pas celui qui prévoit tout. C’est celui qui rend la relation entre les parties prévisible. Prévisible ne veut pas dire amicale ou simple. Cela veut dire que chaque partie sait à quoi s’attendre dans chaque situation possible. Cette prévisibilité est ce qui permet à l’acquéreur et au cédant de continuer à fonctionner ensemble pendant la période d’earn-out, pendant la garantie, pendant l’éventuel litige.

Au-delà de Kelsen

Si Kelsen donne le cadre formel, d’autres apportent des compléments précieux. Hart, avec sa distinction entre règles primaires et règles secondaires, éclaire la différence entre ce qui interdit ou oblige (les clauses de fond) et ce qui organise la procédure (les clauses de mise en œuvre). Cette distinction est utile dans la rédaction d’un SPA pour éviter de confondre le contenu avec la procédure.

Dworkin, en posant que le juge ne se contente pas d’appliquer des règles mais qu’il interprète des principes, m’apprend qu’aucune clause n’est jamais entièrement self-contained. Toute clause sera lue à travers des principes plus larges (bonne foi, équité, intention des parties) que les rédacteurs n’ont pas inscrits. D’où l’importance de soigner non seulement le texte mais aussi le contexte de signature.

Une conviction personnelle

La philosophie du droit ne donne pas la réponse à des questions techniques. Elle apprend à poser les bonnes questions. Dans un métier où la moindre clause peut déterminer plusieurs millions de différence, savoir où regarder est plus précieux que savoir calculer.

C’est aussi pour cette raison que je crois à la formation longue. Une bonne négociation M&A n’est pas une affaire de technique apprise sur le tas. C’est une affaire de méthode, de cadre conceptuel, de discipline intellectuelle. La technique se rattrape. Le cadre se construit dans la durée.

Hans Kelsen est mort en 1973. Je ne lui dois rien personnellement, sauf une chose : il m’a appris à voir un contrat comme un édifice de normes plutôt que comme une liste de clauses. Cette manière de voir, je la dois à la philosophie du droit. Et c’est, à ma grande surprise, ce qui m’aide chaque jour à signer de meilleurs deals.